Assessor Peter A. Wendtland^*, Frankfurt am Main

Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub auch für freie Mitarbeiter in der IT-Branche?

Der folgende Artikel beschäftigt sich mit der Frage, inwieweit freie Mitarbeiter in der IT-Branche Ansprüche gegen ihre Auftraggeber auf bezahlten Erholungsurlaub haben. Anlass hierfür war ein Artikel des SPIEGEL vom 18.12.2000 S. 86 indem von einer gewissen ,,Sehnsucht`` nach festen Arbeitszeiten und Urlaubsgarantie für Internetmitarbeiter berichtet wurde. Offenbar ist vielen Beschäftigten in diesem Bereich nicht bewusst, dass das Bundesurlaubsgesetz ihre Ansprüche auf Urlaub und Urlaubsgeld umfassend schützt. Ziel dieses Artikels ist daher, die Grundzüge der Anspruchsvoraussetzungen zu skizzieren.

Inhalt

• 1. Gesetzliche Grundlage für Urlaubsansprüche
• 2. Unabdingbarkeit der Ansprüche
• 3. Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person
  • 3.1 Wirtschaftliche Abhängigkeit
  • 3.2 Soziale Schutzbedürftigkeit
• 4. Ergebnis

1. Gesetzliche Grundlage für Urlaubsansprüche

Der Anspruch auf Urlaub und Urlaubsgeld ist im Bundesurlaubsgesetz - genauer: Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer - geregelt. Es wurde 1963 bundeseinheitlich kodifiziert. Bemerkenswert an diesem Gesetz ist, dass nicht nur Arbeitnehmer im klassischen Sinne Ansprüche aus diesem Gesetz geltend machen können, sondern darüber hinaus auch so genannte arbeitnehmerähnliche Personen (§ 2 S.2 BUrlG). Diese Personen unterfallen nach § 5 ArbGG zwar auch der Arbeitsgerichtsbarkeit, jedoch hilft das den Betreffenden meist wenig, da die Arbeitnehmerschutzgesetze nur für Arbeitnehmer gelten (z.B. der Kündigungsschutz) und nicht für arbeitnehmerähnliche Personen. Eine Ausnahme hiervon bildet das BUrlG. Deshalb kann hier von einem umfassenden Schutzgesetz für Werktätige gesprochen werden.

2. Unabdingbarkeit der Ansprüche

Dieser Schutz wird noch erheblich verstärkt durch § 13 I BUrlG. Danach sind die Kernbestandteile des Urlaubsrechts sakrosankt: 24 Werktage Urlaub und Urlaubsgeld. Keine vertragliche Abmachung kann diesen Standard senken oder aushebeln. Nach unten abweichende Regelungen außerhalb des Kernbestandes, z.B. über die Höhe des Urlaubsgelds, können zwar tarifvertraglich vereinbart werden. Eine Möglichkeit die über § 12 a Tarifvertragsgesetz (TVG) zunehmend auch für arbeitnehmerähnliche Personen in der IT-Branche Bedeutung haben könnte. Jedoch dürfte dies eher Zukunftsmusik sein. Im Fernseh- und Rundfunkbereich sind solche tariflichen Regelungen aber bereits Alltag.

3. Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person

Um Urlaubsansprüche geltend zu machen, ist Mindestvoraussetzung, zum Kreis der arbeitnehmerähnlichen Personen zu gehören.

Allgemein handelt es sich bei arbeitnehmerähnlichen Personen um solche, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und auf Rechnung anderer Personen Dienste leisten und wegen wirtschaftlicher Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind¹. Kennzeichen dieser Personengruppe ist demnach einerseits eine fehlende ,,persönliche Abhängigkeit`` und andererseits eine ,,wirtschaftliche Unselbständigkeit`` und ,,soziale Schutzbedürftigkeit``. Die Abgrenzung zur Selbständigkeit ist mittels dieser Kriterien nicht immer einfach.

Kein Problem ist das Kriterium ,,persönliche Abhängigkeit``. Wo diese eindeutig vorliegt, besteht auch ein Urlaubs- und Urlaubsgeldanspruch. Sofern also Mitarbeiter in eine betriebliche Organisation fest eingebunden sind und nicht frei über ihre Arbeitszeiten bestimmen dürfen, sind sie auch in der Regel als Arbeitnehmer zu qualifizieren. Ihr Schutz geht über den Urlaubsanspruch weit hinaus. Solange also der Betreffende dem Dienstgeber ein Verfügungsrecht über (einen Teil) seiner Arbeitskraft einräumt, er also zur Erbringung von weisungsgebundener Arbeit vertraglich verpflichtet ist, liegt eine persönliche Abhängigkeit vor² und zwar auch dann, wenn ihm der Auftraggeber fachlich nichts vorschreiben kann.

Fehlt die persönliche Abhängigkeit, weil z.B. eine freie Arbeitszeit feststellbar ist, so kommt es darauf an, ob der Betreffende wirtschaftlich unselbständig ist und vergleichbar mit anderen Arbeitnehmern sozial schutzbedürftig erscheint. Da im IT-Bereich z.T. viel Geld verdient wird, liegt z.B. eine soziale Schutzbedürftigkeit für Software-Entwickler nicht gerade auf der Hand. Der zweifelsfrei selbständige Kioskbesitzer an der Ecke dürfte um einiges sozial Schutzbedürftiger sein, als der mit einem Stundenhonorar von 150 DM aufwärts tätige Software-Ingenieur. Andererseits sind leitende Angestellte häufig noch besser dotiert. Im Folgenden soll daher der Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person präzisiert werden, wobei eine weite Auslegung des Begriffs notwendig erscheint ³, um den Schutzzweck der Norm zu gewährleisten.

3.1 Wirtschaftliche Abhängigkeit

Eine wirtschaftliche Abhängigkeit ist dann anzunehmen, wenn die Arbeits- oder Werkleistung für Rechnung des Auftraggebers erfolgt, der das Unternehmensrisiko trägt.

Darüber hinaus müssen die arbeitnehmerähnlichen Dienstnehmer hinsichtlich der Höhe der Vergütung sowie Art und Dauer der Tätigkeit vom Dienstgeber abhängig sein⁴.

Ein entscheidender Gesichtspunkt ist also, ob der Betroffene auf die Einkünfte aus der Verwertung seiner Arbeitskraft zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist⁵. Anders ausgedrückt, ob der Dienstnehmer allein aus seinen Einkünften seinen Lebensunterhalt bestreitet. Auf die Höhe der Einkünfte kommt es insofern nicht an, da höhere Einnahmen auch höheren Lebensstandard und damit höhere Lebenshaltungskosten erfordern⁶. Ansonsten müsste ja jedes Einkommen über dem Existenzminimum eine wirtschaftliche Abhängigkeit ausschließen. Solange also nicht andere Einkünfte (aus Miete, Pacht, Zinsen usw.) wesentlich zur Erhaltung des Lebensstandards beitragen, ist praktisch immer von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit auszugehen.

Schließlich ist es für die Annahme einer wirtschaftlichen Unselbständigkeit nicht erforderlich, dass der Dienstnehmer nur für einen Dienstgeber tätig wird. Es muss aber das Schwergewicht der wirtschaftlichen Tätigkeit bei den Diensten für einen Auftraggeber liegen⁷.

Nach der Legaldefinition⁸ des § 12a I Nr.1 b) TVG ist dies der Fall, wenn mehr als die Hälfte des gesamten Einkommens bei einer Person verdient wird. Für künstlerische, schriftstellerische oder journalistische Leistungen, bzw. Leistungen, die mit diesen unmittelbar zusammenhängen (z.B. technische Gestaltung), reicht ein Drittel des Entgelts aus (§ 12a III TVG).

Sind also mehrere Auftraggeber vorhanden, wobei einer mehr als 50% (33 %) der gesamten Einkünfte erbringt, liegt wirtschaftliche Abhängigkeit vor, da der Betroffene nur durch das Zusammenrechnen der Bezüge die nötige soziale Sicherheit erhält.

Sofern die Dienste jedoch einem breiten Publikum angeboten werden, z.B. im Zusammenhang mit Hotlines für allgemeine Soft- oder Hardwareprobleme, dürfte eher Selbständigkeit vorliegen als wirtschaftliche Unselbständigkeit, auch wenn sich zufällig nur eine Person für diese Dienste interessiert.

3.2 Soziale Schutzbedürftigkeit

Neben der wirtschaftlichen Unselbständigkeit muss der Dienstnehmer seiner gesamten sozialen Stellung nach vergleichbar mit einem Arbeitnehmer sein, d.h. ebenfalls sozial schutzwürdig erscheinen. Das ist anzunehmen, wenn das Maß der Abhängigkeit nach der Verkehrsanschauung einen solchen Grad erreicht, wie er im allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt und die geleisteten Dienste nach ihrer soziologischen Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind⁹.

Ob eine soziale Schutzbedürftigkeit bejaht werden kann, muss in jedem Einzelfall gesondert geprüft werden¹⁰. Dabei sind alle Umstände des Falles zu berücksichtigen. Wichtige Kriterien bei der Prüfung sind die Höhe der Vergütung, die Berücksichtigung anderweitiger Einkünfte, eine typische Notwendigkeit, seine Arbeitskraft zur Existenzsicherung zu verwerten.

Nur alle Kriterien zusammen können eine Arbeitnehmerähnlichkeit begründen bzw. ausschließen. Dennoch kann man ganz allgemein die Rechtsprechung des BAG auf die einfache Faustformel zusammenfassen:

Je höher die Einkünfte sind, desto weniger wird eine soziale Schutzwürdigkeit anerkannt.

So hat das BAG bei Jahreseinkünften von 280.000 DM die soziale Schutzwürdigkeit ausdrücklich abgelehnt¹¹; allerdings bei Einkünften von 175.000.- DM erst andere Kriterien herangezogen, um die soziale Schutzwürdigkeit auszuschließen¹².

Diese Entscheidungen können wohl am ehesten durch ein gewisses Unbehagen des BAG erklärt werden, bei hohen Einkünften eine soziale Schutzbedürftigkeit anzuerkennen.

Der Personenkreis mit überdurchschnittlich hohen Einkünften sollte daher besser seine Urlaubsansprüche vertraglich absichern und dann gegebenenfalls vor den Amts- oder Landgerichten durchsetzen. Entsprechendes wird wohl auch von der Arbeitsgerichtsbarkeit insgeheim erwartet.

Für alle anderen, die finanziell genauso dastehen wie durchschnittliche Arbeitnehmer in vergleichbaren Positionen, gelten viel niedrigere Anforderungen. Soweit die Betreffenden für ihre Daseinsvorsorge von der Erteilung einzelner, meist nicht unmittelbar aufeinander folgender Aufträge durch einen Auftraggeber abhängig sind, wird im Sinne einer weiten Auslegung problemlos eine Arbeitnehmerähnlichkeit angenommen. Ebenso, wenn sie im Rahmen eines Dauerrechtsverhältnis zur Erledigung einzelner Aufträge herangezogen werden¹³.

Denn die Abhängigkeit eines Arbeitnehmers ist für eine arbeitnehmerähnliche Person die Abhängigkeit von der Auftragsvergabe durch den Auftraggeber. Damit wird letztlich die soziale Schutzbedürftigkeit trotz formaler Entscheidungsfreiheit bei der Übernahme der einzelnen Aufträge begründet¹⁴.

4. Ergebnis

Zumindest die Urlaubs- und Urlaubsgeldansprüche sind für arbeitnehmerähnliche Personen in der IT-Branche gesetzlich garantiert. Spannend dürfte der weitere Prozess in diesem dynamischen Wirtschaftsbereich sein, wenn die ,,Sehnsucht`` der freien Internetmitarbeiter über den Urlaubsgeldanspruch hinausgeht. Denn die Möglichkeit besteht, über Tarifverträge nach § 12a TVG einen höheren arbeitsrechtlichen Schutz einzuführen.

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email: mailto:peter.a.wendtland@gmx.de

¹

Dersch/Neumann, BUrlG, 8.Aufl. § 2 RN 70.

²

So BAGE 25, 505 (511).

³

Germelmann-Matthes-Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, 2.Aufl., § 5 RN 20.

⁴

Schaub, Arbeitsrechthandbuch, § 9 I 1 b.

⁵

BAG vom 8.6.1967, AP Nr.6 zu § 611 BGB Abhängigkeit.

⁶

Vgl. BAG NZA 1993, S. 789 ff. Das BAG hatte dort die wirtschaftliche Abhängigkeit eines Rechtsanwalts bei einem Jahresgehalt von über 175.000.-DM bejaht.

⁷

BAG vom 8.6.1967, AP Nr.6 zu § 611 BGB Abhängigkeit, BAG vom 2.10.1990, AP Nr. 1 zu § 12a TVG.

⁸

Vgl. Münchener Handbuch-Richardi, Arbeitsrecht Band 1, S 398.

⁹

BAG vom 2.10.1990, AP Nr. 1 § 12a TVG.

¹⁰

BAGE 66, 113, 116; 25, 248,253.

¹¹

BAG vom 2.10.1990, AP Nr. 1 § 12a TVG.

¹²

BAG NZA 1993, S. 789 ff.

¹³

BAG vom 2.10.1990, AP Nr. 1 § 12a TVG.

¹⁴

BAG vom 2.10.1990, AP Nr. 1 § 12a TVG.